——再论程序正义与实体正义
[内容提要]
在我国司法界，长期以来一直存在着重实体轻程序的现象。无论是民事、刑事还是行政，关于实体问题一直是司法界追求的目标，而对诸如是否侵犯了当事人的合法权益、审判是否公开、公正，是否遵循法定程序却被忽视了。因而出现诸如当事人被超期羁押、侦查人员未办理逮捕证就可以逮捕人、无拘留证都可以拘留人、没有开庭就宣告判决、案件能否立案、是否开庭、何时开庭，还有超审限、以及其他损害当事人合法权益的程序不公的问题等等种种不公现象。去年，全国闻名的沈阳刘涌涉黑案虽然以最高人民法院判处并执行刘涌死刑结束，却给社会留下了一系列的、必须进行的、无法回避的沉重思考。其中之一就是“程序公正”与“实体正义”之辩，由此也引发了笔者对程序公正与实体正义的再一次思考。
[关键词] 正义 程序正义 实体正义
[正文]
程序正义和实体正义是两种不同的价值取向，在一时期之内可能因法律传统、制度设计及现实需要，而有所偏重，但其实是互为表里、互相依存的。应该说，所谓程序正义并不是只为了保障某一具体案件得到公正的处理而设立的制度，而是法治的内在需求，透过制度化执法来保障公民的权利，首先是诉讼的权利。在程序正义的制度之下，各诉讼主体，首先是执法机关，要依照法律、规则、程序，来主张运用自己的权利和权力，推动诉讼的发展，使案件得到公正的处理，正义得到伸张，权利自由得到保障。程序正义是一整套互相配套的制度规定，司法公开（transparency），保障各诉讼主体及普通公民的知情权，杜绝司法腐败，是其中一项非常重要的规定。
在许多情况下，程序的公正与实体法制度具有十分密切的关系，两者甚至是不可分开的。例如，无论是美国宪法中的“正当程序（due process）”还是英国法中的“自然正义原则（natural justice）”，都可以既解释为实体法的原则，也可以解释为程序法的规则，正像英国丹宁法官司所指出的“我所说的‘正当程序’指的不是枯燥的诉讼程序条例，它在这里——和麦迪逊提出美国宪法修改案时所说的非常相似——即未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产” ；它“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当的采用，法律救济顺利的取得，以及消除不必要的延误等等”。 司法公正，包括程序公正和实体公正，两者是辩证统一的。实体公正有赖于程序公正，程序公正是追求实体公正的手段，不公正的程序是难以实现实体公正的。从另一方面讲，程序公正并不意味着必然会有实体公正，在正当程序下仍有出现冤假错案的可能性，因此，程序公正和实体公正是不可偏废的，两者统一才能实现真正的司法公正。
随着我国社会主义法建设的不断完善，如何将实体正义和程序正义有机地结合在一起，以程序正义维护实体正义，从而确保司法正义的最终实现，走有中国特色的法制建设之路，还需要我们不断进行深入细致的思考和研究。
一、关于正义
在中外学术著作中，正义被赋予多方面、多层次的涵义。正义，犹如普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。 从古希腊哲人柏拉图的“和谐论”一直到当代正义论大师罗尔斯的“自由与平等论”，正义一直都是人类社会孜孜以求的道德理想和法律目标，包含了人类对美好生活的无限希翼和向往。正如美国哲学家罗尔斯所说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”
正义与邪恶、公正与偏私是几千年来人类法律实践中经久不衰的话题，而司法的正义与否，又是其中最敏感的神经之一。在社会制度的架构中，法律与正义的关系较为密切，律师兼牧师布莱克顿就这么说过：“法律被称作是一门公正的科学，有人说我们都是它的牧师，因为正义是我们的信仰，我们主持它神圣的仪式。” 在法律体系内部，诉讼制度与正义的结合最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现正义的，任何一种公正的法律理想都必须经由一个理性的程序运作才可转化为现实形态的公正。
二、关于实体正义
作为人类法律制度的基本价值，正义一般有两种表现形式，即实体正义和程序正义。
实体正义，是司法公正的重要内容。不论刑事司法、民事司法抑或行政司法，都要以追求案件的客观真实和公正处理为价值目标。因此从根本上说，离开实体正义，司法活动是没有实际意义的。查明冲突和纠纷事实的实际发生过程，是司法活动的核心内容。如果司法活动不能揭示冲突和纠纷事实的真实状况，司法公正就失去了事实前提和基础，也就谈不上准确无误地适用法律。
实体正义为大陆法系国家刑事诉讼接受和贯行。按照德国刑事诉讼法的规定，“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查扩大到一切对裁判有意义的事实、证据”。欧洲司法调查官埃莫里克斯曾说，“只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要。” 德国学者亨克尔教授也认为：“刑事程序是为寻找实体真实服务的”。
大陆法系国家刑事诉讼对实体正义的偏爱和注重，一定程度上是历史传统的侵染和影响的产物。大陆法系的职权主义诉讼是在中世纪纠问式诉讼的基础上改造而来的，而纠问式诉讼是当时的宗教裁判法庭的发明。出于维护宗教教义的考虑，在宗教裁判法庭上，罪行的“真实性”要比任何所谓“人权”更为重要，诉讼程序的各个要素都必须服务于确定犯罪行为的真实性。法官为此应采取一切必要的手段和措施去调查证据，查明事实真相。注重裁判结果的公正从而相对忽视了对程序过程公正的关照和追求，是大陆法系国家刑事诉讼传统由来已久的精神取向。
实体正义主要体现在实体法之中，贯彻于司法裁判的结论上面，构成一种对法官的实体性道德限制。从静态的角度来看，实体正义具有一系列明确的价值标准。刑法学者所研究的罪刑法定、罪刑相适应、对类似案件给予相同处理等法律原则，大体上可以视为实体正义的主要内容。但是，如果从动态的角度观察，实体正义在一个个具体的案件中却没有一个统一的标准。由于几乎所有案件在事实和情节上都不完全相同，所涉及的法律问题也互有差异，而案件在裁判结论形成之前，多多少少都具有一定的不可预测性或不确定性，因此，要想给所有案件的裁判活动确定一个统一适用的公正结果，确实是十分困难，甚至是不现实的。
然而，对刑事诉讼所持的实体正义，虽然也要求程序过程本身的建构应符合公正的精神，但大都是在有利于查明案件事实真相的意义上提出并加以落实的，因此在实践中，常常出现在查明真相旗号下扭曲诉讼过程的现象，产生一些“以目的证明手段”的不当取向和作法：如采用了“刑讯逼供”等非法取证手段所取得的证据，仍然会被有效地运用于法庭的判决当中；而这些非法取证手段不仅给公民带来精神和肉体的伤害，更为严重的是往往导致冤假错案。
尽管如此，人类法律价值中还有一些内容与裁判的结果或结论没有直接的关系，它们体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程之中，具有明确、具体且可操作的道德标准，属于“看得见的正义”。如果说一个案件最终裁判得是否公正，往往只有当事者自己心知肚明的话，那么，一个案件的裁判过程是否符合公正的标准，有无明显的不公之处，则不仅为当事者所能感知，而且还能为一般社会公众所觉察。甚至在有的时候，普通公众进行的价值评价就是通过观察法律实施的过程来进行的。
三、关于程序正义
程序正义作为一种观念，早在13世纪就出现在英国普通法之中，并在美国得到前所未有的发展。其有两大基本理论渊源，一是英国古典的自然正义（natural justice），一是美国的正当法律程序（due process of law）。
自然正义是英国法治（rule of law）的核心概念，是法官据以控制公共行为（public behavior）的基本程序原则。这一原则有两个基本要求：（１）任何人均不得担任自己案件的法官；（２）法官应听取双方的陈述。 自然正义的这两个要求都是有关法律程序本身正当性和合理性的标准，法官对它们的违背会直接导致裁判结论法律效力的丧失。这样，自然正义原则就包含了法律程序正当性的基本内容，成为程序正义观念的最早体现。
英国普通法上的程序正义观念在美国得到继承和发展。美国联邦宪法第五条和第十四条修正案均规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”这标志着程序正义观念在美国以宪法原则的形式得到确认和保障。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”（substantive due process）和“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念。在美国学者看来，正当法律程序体现了正义的基本要求，而程序性正当程序更是体现了程序正义的基本观念。
英国有句古老的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done.）。用最通俗的语言解释，这句格言的意思是说，案件不仅要判得正确、公平，并完全符合实体法的规定和精神，而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。换句话说，司法机构对一个案件的判决，即使非常公正、合理、合法，也还是不够的；要使裁判结论得到人们的普遍认可，裁判者必须确保判决过程符合公正、正义的要求。因此，所谓的“看得见的正义”，实质上就是指裁判过程（相对于裁判结果而言）的公平，法律程序（相对于实体结论而言）的正义。
英国大法官基尔穆尔的也曾说过，“必须遵守关于审判活动的程序，即使——在一些例外的场合下——有损于事实真相，也在所不惜。” 还有一个西方法官提出：我希望能够有效、有序地主持庭审，使其不但成为一个能够作出公正判决的法庭，同时也能让所有出庭的人感受到客观和公正。
美国哲学家约翰•罗尔斯（John Rawls）在其《正义论》中把程序正义划分为三种。第一种称为“纯粹的程序正义”，指的是不存在任何关于什么才是合乎正义的结果之标准，而只存在一定的程序规则的情况。第二种称为“完全的程序正义”，指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，而且同时也存在着用以实现正义结果的程序的情况。第三种称为“不完全的程序正义”，指的是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地是满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。罗尔斯认为，刑事诉讼就是“不完全的程序正义”，“真实”就是刑事诉讼程序之外的结果。然而无论如何精巧地设计程序，认定无辜的人有罪或相反的结果总是难以避免的。由此可见，程序正义论者其实是基于这样一贯前提判断，即囿于人类的认识能力和实践能力的局限，案件事实真相往往是难以确定的，因而假定，只要是根据一贯公正的程序作出的，那么这个裁判结果就是公正的。英美法系国家刑事诉讼程序在某种程度上可说是这种观点的实现。
英美法系对刑事诉讼在诉讼过程本身的正当性方面倾注了较多的心力，特别强调对“能够看得见”的正义的营造，但其实践模式往往走上另一个极端，即对“实体正义”不抱信心，并由于其行动中对“结果公正”问题的轻视而导致一定程序程度上的“结果虚无主义”状况。
程序正义的观念在英美法中的出现和发展并不是偶然的现象。按照日本学者谷口安平的解释，英美程序正义观念的发展源于三方面的原因：陪审裁判以及作为其前提的当事人主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。 在这三方面因素的影响下，审判结果是否正当、正确并不具有外在的客观标准，但只要审判程序本身具备正当性、合理性，审判的结果就能够得到人们的广泛接受，也就具有了正当性和合理性。
英美法中有关程序正义的观念是人类法律文化中的宝贵财富，因为它们将法律程序本身的正当性、合理性视为与实体裁判结果的公正性具有同等意义的价值目标，强调法律实施过程要符合正义的基本要求，从而在原来的所谓实体正义或实质正义的基础上又发展出了程序正义的理念，提醒人们在重视裁判结果公正的同时，还要确保法律实施过程的公正性。尤其是在“重实体，轻程序”乃至“程序虚无主义”观念极为盛行的中国，引进和推广程序正义的观念，强调法律程序的独立内在价值和意义，更具有极为重要的意义。
在刑事审判过程中实现程序正义还具有一种附带的间接意义：它有助于被告人、被害人、辩护人等从心理上真诚接受和承认法院所作裁判的公正性和合理性，即使裁判结果对其不利；有助于社会公众对法院、审判程序乃至国家法律制度的权威性产生普遍的信服和尊重，即使裁判结局与他们本人的利益无关。因为程序正义的上述要求不仅确保正义在刑事审判过程中得到切实的实现，而且是以“人们能看得见的方式”实现的。被告人、被害人的利益被置于与国家和社会利益同等重要的地位之上，受到裁判者的充分关注，因而会产生一种受公正对待的感觉，社会公众也会对判决结果连同其据以形成的合理根据一起表示认可和满意。这样，不论被告人最终被定罪判刑，还是被无罪释放，人们都会确信这种结果不是裁判机构任意或者随意作出的，而是经过了充分、合理的论证和讨论，也听取了被告人本人的辩解，因而具有充分的正当性和合理性。由此使裁判结果的形成建立在正当的法律实施过程基础之上。这有助于社会形成一种尊重法律程序和法律制度的良好法治秩序，使法律制度的实施具有较好的社会环境和条件。
四、中国的司法现状、根源及设想
在我国司法界，长期以来一直存在着重实体轻程序的现象。无论是民事、刑事还是行政，关于实体问题一直是司法界追求的目标，而对诸如是否侵犯了当事人的合法权益、审判是否公开、公正，是否遵循法定程序却被忽视了。因而出现诸如当事人被超期羁押、侦查人员未办理逮捕证就可以逮捕人、无拘留证都可以拘留人、没有开庭就宣告判决、案件能否立案、是否开庭、何时开庭，还有超审限、以及其他损害当事人合法权益的程序不公的问题等等种种不公现象。如出现的云南杜培武刑讯逼供案等。
究其原由，中国几千年的封建法律结构形式，都是诸法合体、民刑不分，诉讼法与实体法难辨，审判和诉讼方式上法官同行政长官合一，因此带来实体法相对发达，程序法相对极端落后；建国后，我国又盛行了几十年的计划经济，其令行禁止的思维模式，导致重视指令及指令的结果，忽视程序及程序公正，这些原因长期以来束缚了某些执法者的执法思想。
此外，在中国人的传统观念中，当受到犯罪侵害后，人们总是习惯于要求有关国家机关不惜一切代价尽快将凶手绳之以法，以实现“法网恢恢，疏而不漏”的梦想，否则，便认为正义没有得到伸张，公平没有得到实现。在这种观念氛围中，中国传统刑事诉讼慢慢地被培育成“父母官诉讼”，法官象双方当事人的父母一样具有权威，并发挥着积极干预的作用，以有效查明犯罪人，满足普通百姓的正义需求，更直接地说，“结果公正”理念在传统社会中一直占据着刑事诉讼立法与司法的优势地位，由此也带来相当消极的社会影响，最主要的表现是“重实体，轻程序”——司法实践中经常开展是所谓“严打”斗争从某种角度江就是重实体结果，轻诉讼程序的典型反映——乃至“程序虚无主义”的现象普遍存在。执法者往往强调惩罚犯罪、有罪必罚和实体真实，而把程序当作一种工具或者可有可无的形式，不是忽略程序就是程序违法。具体表现在能正确把握罪与非罪、此罪与彼罪的界限，却不能严格遵循刑诉法“12小时”等办案期限规定甚至非法拘禁、刑讯逼供等等。不言而喻，发现真实是中国刑事诉讼程序的最高目标，程序过程仅仅是实现这一目的的有效手段。
随着我国司法改革的不断深入和司法理念的不断完善，在将程序正义与实体正义有机结合，确保实现真正的司法正义方面，我们还需要在理论和司法实践的层面上进行不断的探索。
我们知道，由于在价值追求上的特殊性以及供实现目标的资源的相对稀缺性，实体公正与程序公正在各自实现过程中难免产生分离与冲突。事实上，要提出一种普遍适用于一切社会的最高的、绝对的程序正义要求是不可能的，因为生活在不同社会里的人们受到不同法律文化传统的影响，很难对一次法庭审判的公正性作出完全相同的评价。但是，我们可以根据人类的共同心理需求，结合中国的司法传统，提出一种可适用于中国的法制文明的最低限度程序正义要求。笔者认为，实现中国特色的司法正义，应从以下几个方面做出探索：
其一，确立裁判者的独立和中立。
此中立性应是一种完整意义上的法官中立，而不仅仅表现为静态意义上的不完全的中立。按照戈尔丁的看法，独立、中立是以一种公平方式运行，给予当事人一种受公平待遇之感，因为公平能够促进争议解决并在当事人心中建立信任感。 因为刑事诉讼在本质上是一种解决社会冲突的机制，冲突各方的利益和主观愿望是构建理想的诉讼正义观时的首要考虑的因素。刑事诉讼在文明社会产生之初的最基本动因和目的是更好地解决人与人之间的纠纷和冲突，而冲突双方的争执能不能真正解决，很大程度上取决于诉讼过程是否符合冲突双方的公正心理与期望，而非简单的诉讼结论如何。如果法官不能保持中立，或屈从于任何外来的压力而偏向任何一方，甚至与一方联合而反对另一方，则诉讼的本来含义也就不存在了。
其二，保证程序的平等性。平等性意味着程序要保障诉讼参与人在诉讼活动中能够平等地参与活动，平等地对待诉讼参与者是程序公正的基本要求。公正概念最原始的含义就是“平等地待人”、“给予每个人以应得权益”。哲学家皮埃尔•勒鲁曾有言：“平等创造了司法和构成了司法”。 我国学者孙笑侠先生甚至将平等视为“衡量一种程序是否公正的基本标准”。 在程序的设计过程中应至少包括：（1）控、辩双方当事人在诉讼中的法律地位完全平等，不存在一方地位高于他方的情形；（2）控、辩双方的诉讼权利相等或对应。必须要给予双方平等的攻击和防御的权利。程序权利与当事人的实体利益是密切联系在一起的，程序权利得以充分体现，当事人才能相信诉讼的公正，并能通过诉讼充分维护其权益。
其三，保持法官的适度积极性。大陆法系国家为更好地查明案件真相，把法官的角色定位和设计成一个积极、主动的形象，但由此伴生的代价也是相当沉重的，不仅法官的中立性难以保持，而且控、辩双方的平等性及其活动的充分性也无法实现；按照英美法系国家的作法，把法官限定在一个完全消极被动的诉讼裁判的位置上冷眼旁观，也存在极大弊端，因为控、辩双方为了各自利益的最大化而往往使诉讼进程拖沓、低效，也不利于真相的发现。正如有学者所言，当事人双方不是在为实现真实而是为了获得本方胜诉而抗辩。 查明真相是各国刑事诉讼的目的之一，法官就不能过于消极，而应表现出适度的积极性，以防止控、辩双方在各自利益的驱使下采用不道德手段故意拖延诉讼进程或者故意把审判引向歧途，以促使对案件真相的查明。
其四，保障程序的适度人道性。对非法取得的口供应予以排除，这基本上是当今世界各国的普遍作法；各国的分歧主要在于，对以非法方式获取的实物证据的处理问题上。英美法系刑事诉讼的程序正义过于强调诉讼过程的人道性，而不利于案件真相的寻求，从而对打击犯罪的活动带来严重的损害；大陆法系刑事诉讼的实体正义则又过于强调对案件真相的寻求，即便是非法取得的物证材料，只要是真实的，一般就给予采纳，从而走上另一极端。适度的人道性，实质上是对处于弱者地位的被告人附加的一种特别的保护措施，以便被告方与控诉方的平等成为实质性的而非形式化的。
我们应该看到，与法制化程度相对发达的国家相比，我国在司法实践与理论方面都还有相当一段距离，面对这种现实，片面学习英美法系国家的程序正义或片面追求大陆法系国家的实体正义，对于我们国家目前的法制建设都显得过于偏颇和狭隘。要使我们的社会主义法制与我们的实际国情相适应，使我们的司法真正能体现人民群众的最根本利益，唯有一切从实际出发，把实体正义与程序正义科学、合理地结合在一起，用程序正义来维护实体正义，用实体正义来体现程序正义，最终实现真正的司法公正，才能真正使我们的社会主义法制建设不断走向科学，才能真正使我们的法律建设切实为人民大众服务，也才能真正实现利为民所谋，情为民所系，法为民所用，才能实现真正意义上的社会主义司法公正。
[参考文献]
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